El “Estado del derecho”

1. Introducción; el objeto de este ensayo

Me propongo trazar un panorama sobre el “estado del derecho” –que no sobre el Estado de Derecho–, en la Nación Argentina, tras la asunción del nuevo Gobierno operada el 9 de diciembre de 2015. Este ensayo también podría llevar por título: “El derrumbe institucional”, con el que estoy recorriendo el país y brindando conferencias para todos aquellos interesados en saber dónde y cómo estamos en materia institucional, y –lo que es más importante–, cómo se sale de este estado o derrumbe institucional.

Anticipo que no sólo se trata de lo institucional, el derrumbe es parejo y simétrico con la materia económica, lo cual es perfectamente funcional al modelo instalado.

Finalizo esta introducción, que explicita el objeto de este ensayo, aportando un desenmascaramiento del peor sofisma, o mentira política, que ha inundado, lamentablemente, el discurso de los políticos pretendidamente opositores al actual gobierno macrista; a saber: “…queremos que le vaya bien a este gobierno, porque entonces le irá bien al país…”

Al gobierno le está yendo magnífico; su plan económico e institucional, ejecutado con previsión y alevosía, está derrumbando al país. Es al país, o pueblo, al que le está yendo muy mal, lastimosamente mal, porque ese era y es el objetivo.

¿Cómo puede pronunciarse un enunciado tan estúpido como falaz? Al Gobierno le está yendo magnífico; su plan económico e institucional, ejecutado con previsión y alevosía, está derrumbando al país. Es al país, o pueblo, al que le está yendo muy mal, lastimosamente mal, porque ese era y es el objetivo, el “modelo” que el resucitado neo-liberlalismo, empujado por la dominación y hegemonía del imperialismo, con el concurso de un tríptico nativo configurado: a) las grandes corporaciones que detentan las finanzas y la actividad agropecuaria/exportadora; b) las corporaciones que dominan la comunicación masiva; y c) –infaltable para estos menesteres–, la “pata podrida” de la corporación judicial, quieren y están llevando adelante, en perjuicio de las grandes mayorías populares. Peor aún, que la Nación Argentina no es un caso aislado en el continente Suramericano: Es también el plan y el modelo que operó en Brasil, y el que aspiran a instalar, golpes institucionales mediante, en Venezuela, Ecuador y Bolivia. No tienen que entrometerse ni con Chile, ni Paraguay, ni Uruguay, ni Perú, ni Colombia, porque no constituyen amenaza para la hegemonía del imperio.

Pero Venezuela, Ecuador y Bolivia no sólo que tienen gobiernos populares y progresistas, sino que está amparada su independencia política y económica en modernas Constituciones que son un ejemplo de constitucionalismo social, del bien vivir, digno de ser seguido por el continente Suramericano y el Caribe, para hacer realidad la integración de este continente, para tutelar efectivamente el conjunto de sus recursos y riquezas naturales, y para llevar adelante políticas de derechos humanos que lleven a la realidad de la vida material y cotidiana esos derechos y en la dimensión del universal: para todos.

2. El inicio; el quiebre constitucional

Dos cláusulas constitucionales, su Art. 91 y la norma transitoria 10º, indican clara e inequívocamente que el mandato presidencial termina en el mismo día del año correspondiente a la finalización del mandato, y que ese día, con nombre y apellido, es el 10 de diciembre del año correspondiente. A mayor abundamiento, que el Código Civil y comercial de la Nación establece igual criterio para el vencimiento de las obligaciones a fecha.

Sin embargo, un fiscal federal y una jueza federal se prestaron a la maniobra, tal vez inspirada en el calendario azteca o maya, para sostener y resolver que el mandato del anterior gobierno expiraba el 9 de diciembre, y como se producía una acefalía de un día, se nombró un “presidente provisional”, por 24 horas, a modo que el acto del traspaso del mando resultare del paladar del presidente electo.

Esto es, que se quebrantó el texto constitucional, cometiendo un delito constitucional perfecto, porque 24 horas después el tema devino cuestión abstracta.

Este hecho, torpe y efímero, signa sin embargo el compromiso de buena parte del Poder Judicial de la Nación, con el gobierno entrante. Y los hechos que se sucedieron confirmaron el triste presagio.

3. El derrumbe institucional; el quebrantamiento del deber de observancia a la supremacía de la Constitución Nacional (CN)

El nuevo titular del PEN no convocó, debiendo hacerlo, a sesiones extraordinarias del Congreso de la nación, para enviar al mismo y someter a su debate y consideración los proyectos de ley que habrían de configurar la nueva institucionalidad. Eso se habría correspondido con la campaña electoral previa, en la que se habló y comprometió hasta el hartazgo, en mejorar la institucionalidad y el sistema republicano de gobierno, que reposa, entre otros recaudos, en la división de poderes.

Lo que se hizo fue emplear la facultad de dictar decretos reglamentarios (art. 99, inc. 1º, CN), y muy excepcionalmente decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3º, CN), para destruir la institucionalidad y perpetrar las más graves afectaciones al deber de observancia a la supremacía de la Constitución Nacional (art. 36), uno de los logros institucionales más señeros de la Reforma Constitucional del año 1994.

Y a la razonable pregunta de por qué no se recurrió, mayormente a la figura de los decretos de necesidad y urgencia (DNU), la respuesta es que se obvió ese mecanismo para no tropezar con la necesaria revisión a cargo del Congreso de la Nación de esos decretos de excepción que, además, prohíben taxativamente su empleo en cuatro materias fundamentales: la penal, la tributaria, la de régimen electoral y la de los partidos políticos.

Con ello, la pirámide del orden jurídico positivo quedó truncada; por decretos simples, que sólo debieran ser reglamentarios de las leyes de la Nación, se derogaron leyes vigentes, se repusieron leyes derogadas, se instaló subrepticiamente la pena de muerte y se “legisló” en materia penal y de procedimientos penales, introduciendo a las fuerzas armadas en la prevención y represión de los delitos considerados lesivos de la seguridad pública.

Es de lamentar, como abogado en ejercicio que soy, que existan abogados alquilones que tiran por la borda la dignidad del saber jurídico; y que jueces del Poder Judicial de la Nación hayan convalidado esta inocultable lesión a la supremacía constitucional.

Pero eso es lo que, lamentablemente para el pueblo de la Nación, tenemos.

Cierro este punto introduciendo la ardua cuestión constitucional si el quiebre de la supremacía constitucional (art. 36, CN), sólo se perpetra por la usurpación del poder político –golpe de estado–, o si ese quiebre también se produce cuando desde una autoridad con legitimidad de origen –voluntad popular–, se quebrantan los límites reglados de sus incumbencias constitucionales para apropiarse –usurpar– las que competen a los otros poderes del Gobierno Federal. Esta última es mi personal postura.

Ahora bien, esa apropiación de potestades constitucionales que competen a los otros poderes, que no el ejecutivo nacional, requiere para su efectividad de la complicidad de los otros poderes del Gobierno Federal, que permiten, y hasta aplauden, la usurpación de sus incumbencias discernidas por la CN.

4. La sumisión y entrega a los “fondos buitres”

La Nación Argentina, tras la reestructuración de su deuda externa lograda en los años 2005 y 2010, cumplió puntual y rigurosamente con todos los compromisos de pago hacia los tenedores de bonos de la deuda reestructurada. Si algún pago no fue entregado, en fecha y forma, hacia el acreedor legítimo, fue por la interferencia de un Juez Municipal de Nueva York que, extralimitando en forma tan grosera como ilegítima, su jurisdicción, ordenó embargos o suspensiones de pago de esos depósitos, pretendiendo generar una situación de “default” que es y debe ser considerada de su exclusiva responsabilidad.

Ahora, un poco de derecho.

Cuando un deudor, sea en el derecho público o en el privado, porque el derecho es uno solo, tiene una situación de estrangulamiento financiero y convoca a sus acreedores para proponerles un concordato, que consiste en una quita, espera, reducción de intereses, o una combinatoria de estos tres factores, y logra su propuesta el consenso de más del 66% de los acreedores verificados en el proceso concursal, e igual porcentaje computado sobre el monto del pasivo, ese acuerdo es homologado judicialmente y es vinculante para el 100% de los acreedores. Y si, en todas las legislaciones concursales (incluida EEUU), un acreedor logra un pago que supere o mejore las condiciones del acuerdo concursal, no sólo que debe reintegrar a la masa concursal el pago recibido, sino que se le adita una multa equivalente al 100% del pago recibido.

La Nación Argentina logró un acuerdo del 94% de las acreencias, pero el Juez ignorante (Thomas Griesa), declaró exigible el pago a quiénes no aceptaron la reestructuración de deuda, haciendo lugar al pago del 100% del capital reclamado, con más sus intereses moratorios y punitorios.

En el año 2007 un fondo buitre, Clarens Corporation Ltd., vino a la Argentina a reclamar el “exequatur” (ejecutoria) de una sentencia del Juez Thomas Griesa. En el año 2013 la Procuradora General de la Nación, Dra. Alejandra Gils Carbó, emite un dictamen que es una memorable pieza de derecho público constitucional, dictaminando que la sentencia era nula por ser lesiva del orden público constitucional argentino (art. 27, CN). Siguiendo los lineamientos de ese dictamen, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta su fallo –año 2014–, haciendo propio el dictamen de la Procuradora General; fallo que es suscripto, por unanimidad. Solamente el Presidente de la CSJN, Dr. Ricardo Lorenzetti, se ausentó el día en que se emitió la preclara sentencia que recoge lo mejor de nuestro derecho público y constitucional. No es un fallo aislado. Es la consecución de sus precedentes y de la mejor doctrina a que han dado lugar los académicos argentinos. Algunos me reprochan –o chicanean– afirmando que elogio a quienes eran juristas liberales; es cierto, los elogio por dos razones; la primera, que sabían derecho; la segunda, que eran patriotas, argentinos y latinoamericanistas.

Con profundo dolor debo manifestar que este precedente emanado de la cabeza del Poder Judicial de la Nación, que no ha sido modificado por ningún pronunciamiento posterior, ni fue tenido en cuenta por nuestros “astutos negociadores”, que jactan de haber conseguido una rebaja (sólo en la cuantía de los intereses punitorios), ni por los integrantes de ambas Cámaras del Congreso de la Nación; mayoritariamente se doblegaron ante el “cuco” del inexistente default y creyendo –algunos, muy torpes e ilusos– que tendríamos, efectivamente, una “lluvia de inversiones”.

La única lluvia, y que puede llegar a un tornado o tsunami, es que esta torpe negociación comporte la caída de la deuda reestructurada en los años 2005 y 2010, con lo que nuestra deuda externa treparía a una variable, escalofriante, de trescientos cuarenta y ocho mil millones de dólares, o de quinientos mil millones de dólares, según se computen los intereses. De hecho, varios acreedores que aceptaron la reestructuración de sus bonos, ya se han presentado en el Juzgado de Thomas Griesa para pedir “me too”, fundados en dos normas del derecho internacional consuetudinario “rebus sic stantibus” y “coeteris paribus”, que significan que si las condiciones tenidas en cuenta al aceptar la reestructuración de sus créditos han cambiado, pues entonces que sus créditos recobren la cuantía originaria.

Hemos denunciado penalmente esta traición a la patria, defraudación al erario nacional y violación de los deberes de funcionario público (como integrantes del Instituto Arturo E. Sampay); está en plena actividad instructoria. Aguardamos que, prontamente, se indague y procese a todos sus autores y partícipes. Tras ello vendrá el pedido de juicio político de remoción de los principales responsables.

5. La manifiesta inconstitucionalidad del decreto de emergencia en seguridad pública

La denuncia penal, también incoada por los integrantes del Instituto Arturo E. Sampay, contra Presidente, Vice-Presidente y todo su Gabinete de Ministros, por este absurdo decreto que usurpa potestades legisferantes y que introduce subrepticiamente en nuestra legislación la pena de muerte (ley del derribo de “vectores hostiles”), ya colecta un brillante y erudito voto del Camarista Federal, Dr. Eduardo Freiler, que declara la inconstitucionalidad del decreto y la conducta presumiblemente criminosa de sus otorgantes, está a estudio de la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación Penal. Aguardamos con razonable optimismo que prontamente sea execrado de nuestra legislación y encartados penalmente sus autores y partícipes. Es, realmente, una normativa abominable.

6. De cómo doblegar voluntades, de gobernantes y legisladores

Estranguladas financieramente las provincias, hasta la mera posibilidad del pago de haberes de sus administraciones se ven amenazadas, de no contar con las limosnas de los anticipos del tesoro. Así se doblegan las voluntades y se consiguen los votos para aprobar las leyes de este gobierno.

La CN previó que debía dictarse, en el plazo de dos años, tras la entrada en vigencia de la Constitución reformada, una nueva ley de coparticipación federal. Es la ley más exigente ya que debe colectar la aprobación en el Congreso Nacional y ser ratificada, de forma unánime, por las 24 legislaturas locales.

Hasta aquí no se ha dictado esa ley.

Pero el actual Gobierno ha emitido un decreto simple, pomposamente denominado “bases para un nuevo régimen federal” por el que aniquila los créditos devengados a favor de los gobiernos provinciales, a consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad, por la CSJN, del aporte del 15% de los fondos de la coparticipación federal. Es decir, de lo adeudado, ni hablar. El 15% se le irá reintegrando paulatinamente a las provincias, en 5 años, aportando el 3% cada año, sin intereses ni actualización alguna.

Estranguladas financieramente las provincias, hasta la mera posibilidad del pago de haberes de sus administraciones se ven amenazadas, de no contar con las limosnas de los anticipos del tesoro. Así se doblegan las voluntades y se consiguen los votos para aprobar las leyes de este Gobierno.

7. La soberanía argentina sobre las Islas Malvinas y del Atlántico Sur; la expoliación y apropiación de los recursos y riquezas naturales del Mar Argentino y de su plataforma submarina

La situación de conflicto con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (Inglaterra), ya era dura y compleja tras la derrota militar del año 1982.

Bajo los gobiernos que tuvieron su inicie en el 2003, la Nación Argentina tuvo una magnífica labor diplomática que aisló virtualmente a Inglaterra, dejándola claramente posicionada como violadora de las resoluciones y disposiciones de la ONU, y condenada por todos los países del continente Suramericano y el Caribe, así como por diversas potencias, v.gr. China, Rusia.

Con extrema ligereza –mejor debiera decirse ineficiencia o estupidez–, se anunció un “buen diálogo” con las autoridades inglesas, inclusivo del tema soberanía en las Islas Malvinas. Al tiempo, se celebró un acuerdo –que nadie se hace responsable ni dice quién lo firmó– habilitando expresamente la explotación de los recursos y riquezas naturales de esos territorios y del mar adyacente.

El resultado material de este acuerdo “metafísico” o “ficcional”, se tradujo, realmente, en ejercicios militares misilísticos, desde una base militar extranjera instalada en nuestro territorio, que hacen presumir, además del empleo de nuevas armas de guerra, como se reconoció expresamente por Inglaterra, que los misiles porten ojivas nucleares, en un mar, el Atlántico Sur, que es zona de paz y desnuclear.

Nuevamente los integrantes del Instituto Arturo E. Sampay recurrimos a la justicia, concretamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, denunciando el acto de agresión, conforme la Carta de la ONU, y la violación de disposiciones penales que hacen a la tutela de la seguridad de la nación. La denuncia comprende a las autoridades del gobierno inglés y las argentinas que posibilitaron, acuerdo previo mediante, la comisión de este obrar pluri-delictivo.

La causa tramita ante la Secretaría Penal de la CSJN y, a la fecha de este ensayo, ha sido girada a la Procuración General de la Nación, para que se pronuncie sobre la competencia originaria de la CSJN.

Debe tenerse presente que un apotegma de la interpretación jurídica establece que la conducta posterior de las partes a la celebración de un acuerdo es la mejor pauta para desentrañar qué tuvieron en miras al celebrar ese acuerdo.

Nosotros tenemos una base militar extranjera, ejercicios militares misilísticos, ensayo de nuevas armas de guerra… tras la firma de ese acuerdo metafísico o ficcional.

Queremos saber de qué se trata y cuáles son las responsabilidades penales que cabe asignar. De lo que no tenemos duda, es que se trata de un obrar antijurídico, para el derecho internacional, y para el derecho penal interno.

Y con esto cierro el ensayo sobre el estado del derecho y el derrumbe institucional. •

* Eduardo S. Barcesat, Profesor titular consulto, Facultad de Derecho (UBA). Ex convencional nacional constituyente (1994).